REDUÇÃO DA ALIQUOTA DO ICMS NA ENERGIA ELÉTRICA

O ICMS, imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, tem suas peculiaridades definida por cada um dos Estados da Federação, possuindo alíquotas para operações internas e para operações interestaduais.

Segundo determina o art. 155, §2º, III, da Constituição da República, este tributo “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”, razão pela qual se tem o entendimento de que os produtos mais essenciais deverão ter alíquotas menores em relação aos produtos considerados supérfluos, que tem alíquotas maiores.

Ocorre, todavia, que os Estados da Federação tem se valido de alíquotas superiores à alíquota interna geral e à alíquotas de produtos supérfluos para tributar os serviços de energia elétrica e de telecomunicações que hoje são serviços essenciais para toda e qualquer atividade.

Há, portanto, uma desconsideração do princípio da seletividade, pois estes serviços, essenciais que são, deveriam ter, no mínimo, alíquotas iguais aos demais produtos essenciais; mas nunca superiores.

No Estado de Santa Catarina, a título de exemplo, há a incidência de ICMS sobre serviços de energia elétrica e de telecomunicações à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), enquanto que a média geral das alíquotas dos demais produtos é de 17% (dezessete por cento).

Com base nessa diferença, contribuintes ingressaram com ações no Poder Judiciário para discutir a diferença entre as alíquotas, tendo a discussão chegado ao Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão, deu ganho de causa à tese do contribuinte do Estado do Rio de Janeiro para afastar a incidência do ICMS à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), sob o argumento de que a lei desrespeita o princípio da seletividade consagrado na Constituição da República.

Contudo, a decisão acima mencionada não tem efeito para todos. Há no STF um Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (714.139), originário do Estado de Santa Catarina que discute essa tese e que, inclusive, já tem parecer favorável do então Procurador Geral da República, Rodrigo Janot aos interesses dos contribuintes.

Assim sendo, no precedente acima, caso a tese seja acatada pelo STF, haverá o afastamento da norma que prevê alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do imposto para esses serviços.

Importa ressaltar que no parecer a Procuradoria Geral da República sugeriu a modulação dos efeitos da decisão apenas para o futuro, ou seja, não havendo possibilidade de o contribuinte recuperar os valores pagos a maior no passado, com o argumento de se evitar graves reflexos econômicos e sociais aos Estados da Federação, já que neste Recurso Extraordinário todos os Estados Federados atuam no processo como interessados.

Neste contexto, certos de que a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações superior à média dos demais produtos ofende diretamente o Texto Constitucional, especialmente o princípio da seletividade, entendemos viável a discussão judicial sobre o tema, com o escopo de tentar recuperar todos os valores pagos indevidamente a este título (ainda que haja parecer da PGR para modular os efeitos da decisão), referente aos últimos 05 (cinco) anos, pleiteando, igualmente, a exclusão da exigência da exação majorada nos futuros recolhimentos.

A quem se destina: Qualquer pessoa jurídica que não credita o ICMS da energia elétrica.

Henrique W. Cardozo

Advogado;

Pós-graduado em Direito Empresarial e Econômico pela Academia Brasileira de Direito Constitucional;

Pós-graduando em Direito e Processo Tributário pela Escola Legale;

Extensão em Recursos no Novo Código de Processo Civil pela Escola Legale;

Membro da Comissão de Direito Bancário do Paraná;

Membro da Comissão de Direito Imobiliário e da Construção do Paraná.